《自卫制度法律适用指导意见》的理解与运用
本文发表于《人民正义》2020年第28期。
起草组成员包括最高人民法院审判委员会委员、研究室主任蒋启波，副主任周家海，刑事部主任于海松，副主任耿雷，官员郝芳芳。李振华和李静。
近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于依法适用自卫制度的指导意见》。通过颁布实施《指导意见》，指导各级公安机关准确理解自卫法律规定，准确办理自卫案件，依法保障公民自卫权，并鼓励勇敢的行为。促进社会融合，融入社会主义核心价值观。刑事司法工作非常重要。为促进司法实践中的正确理解和适用，现将指导意见的编写背景、起草时的重点考虑和重点内容介绍如下。
一、《指导意见》起草的背景和过程
1979年刑法第十七条规定，“为保护自己或者他人的公共利益、人格或者其他权利不受继续不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“不当损害应当追究刑事责任，但应适当减轻或免除处罚。”考虑到司法实践对正当防卫的适用过于严格，甚至对被告人提出一定程度的要求，为了抗击疫情，1997年刑法第20条对正当防卫制度做了重大调整，主要体现在两个方面包括。首先，它是法律抗辩的条件。将“造成不必要的过大损害”调整为“造成明显的过大损害”，调整为“造成严重超过必要的损害”。二是增加特别防卫，明确了对暴力犯罪的辩护。系统。严重威胁公民人身安全、因违法侵权造成人员伤亡的行为，不构成防卫过当。
1997年刑法施行以来，各级人民法院、人民检察院、公安机关总体上能够按照修改后的刑法规定妥善、妥善办理相关案件。法律辩护制度适用过于严格，甚至导致严重不当行为。造成上述情况的原因比较复杂。“人的死是最重要的”、“人的死是天经地义”的观念和舆论环境常常对侦查人员产生影响和压力。这是客观事实，刑法的规定比较原则性、抽象性，案件情节复杂、难以理解，当然还有一些办案机构的司法思想和司法能力存在题。以及案件处理人员。
近期，“于欢事件”、“昆山龙居事件”等与自卫有关的案件受到广泛关注，媒体、专家学者、社会公众纷纷参与并发表意见。讨论十分激烈。这一方面体现了社会公众对法治、公平、正义、安全的新认识和期待提高，但另一方面也暴露出合法法律适用中存在的诸多题。对防御系统在概念、规则、操作等方面进行了额外的讨论和规范。为积极回应社会关切，积极弘扬社会主义核心价值观，最高人民法院在2018年7月《司法解释中全面践行社会主义核心价值观工作方案》中提出制定不当行为防御法律，明确正当防卫、防卫过当的认定标准和集装箱纠纷法律适用标准，加大指导性案例公开力度，鼓励正当防卫，旗帜鲜明地维护国家安全。“保护见义勇为合法权益，促进社会融合。”按照规划要求，最高人民法院研究室启动草案研究工作，经过认真研究，反复听取一线办案人员的意见，制定了草案，送交中央相关部门和院内相关法院收集意见，并根据反馈意见进行修改完善。自卫制度的适用，涉及公安机关、公安机关、公安机关三个机构的调查和起诉。这份文件的联合发布，关系到审判的三个阶段，有利于朝野的统一，法律的适用后来调整为联合制作并发布“二高一师”指导方针，2020年3月，各政党邀请12名在国防系统领域有研究专长的刑法专家举行***，并根据论据进行修改和完善，以最大限度地提高去年4月，为确保相关规定准确体现自卫制度的立法精神，我们专门征求了全国人大常委会法工委的意见。《指导意见》由最高人民法院刑事审判专门委员会于2020年6月11日印发，经最高人民法院第十三届检察委员会第369次会议、第45次会议审议。2020年7月24日最高人民检察院批复。9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部完成部门签字程序，共同签署《指导意见》对外送达。
值得注意的是，在《指导意见》起草过程中，7个涉及有效抗辩的典型案例也随《指导意见》一起编辑出版。主要考虑因素包括一方面，自卫相关题较为复杂，有些题不结合案件具体情况很难深入解释。解读充实《指导意见》相关内容，强化《指导意见》的指导作用。另一方面，“案例论证”虽然可能更有针对性，涉及更多的推理和论证，但也有局限性，即只能基于具体案例，关注与该案例相关的具体题。中国的法律辩护制度。因此，我们采取“意见引导+常见案例”的方式，通过“点与面结合”、明确规则与解释规则相结合，达到更好的效果。
2.古今国内外自卫制度及其参考资料
正当防卫源于人的防御本能。随着社会的发展，防卫权从本能演变为法律承认的权利，防卫行为从私人报复演变为社会认可的法律认可行为。作为成文法规定的正当防卫制度，在汉谟拉比法典、古罗马十二法等古代法典中都有明确的规定。韩国最早的合法防卫记载可见于《尚书孙传》，其中“救灾”一词包括过失、合法防卫、紧急避险三个概念。进入封建社会后，关于自卫制度的法律规定更加具体和系统。例如，《寒法典》规定“以违法为目的，无故进入民宅、乘车、乘船、招徕他人的，届时处以死刑。”纯真。”《堂法大盗》中也有“晚上无缘无故进入别人家”的内容。“谁受到惩罚，谁就受到四十鞭打，谁立即被主人杀死，谁就被留下。”
现代意义上的西方自卫体系诞生于启蒙时代。现代西方刑法中关于正当防卫的规定，最早出现在1791年的法国《刑法典》中，其中第6条规定“为保护他人的生命或他人的生命受到侵犯而杀人，不构成犯罪”。我正在做。1871年的“德国”刑法典进一步扩大了合法防卫的范围。第五十三条规定如下如果有对自己或他人的持续攻击、侵入，或者犯罪者因尴尬、害怕或震惊而超出了防卫限度，则不会受到防卫过当的处罚。虽然是一般规定的一般防御场地，但其分类和各构成条件却存在差异。在英国刑法中，自卫分为两种人身防卫和制止犯罪、逮捕囚犯过程中的自卫。在美国刑法中，自卫分为四类自卫、保护他人、保护财产和保护执法。总体而言，西方国家承认合法国防制度，并强调合法国防作为人的自然权利之一必须受到保护，但具体的制度设计因各国的传统和国情而有所不同。在起草指导意见时，我们重点关注两个方面
首先，虽然两大法系对退却原则的态度存在一定差异，但在要求采取适当防御措施的立场上是趋同的。在大陆法系中，根据“有法必依不法”的基本原则，一般判断不存在不法侵害的退让义务。在英美法律中，早期普遍维持撤退原则，认为为了免于防御性杀戮，前提是每个人在防御性战斗中必须尽可能撤退。既然没有退路，就不能考虑反击，形成了“守方有义务撤退”的理念和“回墙”原则。然而，自19世纪末以来，英美法系关于回避原则的讨论日趋激烈。在英国，20世纪末以来，法官和学者一致认为，“撤退”不再是建立合法防御力量的必要前提，而只是决定是否撤退时考虑的因素之一。辩护是“合理的”。美国《示范刑法》规定，辩护人为自己辩护时，如果撤退能够绝对安全地保护自己的利益，则必须先撤退，并对不需要撤退的情况规定了例外情况。纵观美国各州的法律规定，有的州认为有退却的义务，有的州则认为没有必要退却。
综上所述，两大法系对于回避原则的态度存在差异，但近期的发展呈现出趋同的迹象。尽管习惯法体系中仍然在一定程度上保留了退让原则，但引入“不妥协法”的呼声不断。在被公认为“不让步国家”的美国，“不让步法”带来的自卫定义过于宽泛，广受批评，甚至引发民众***和***。“不让步法”并非没有。例如，对于精神病人或婴儿等无过错犯罪者的侵权行为，仍然有退却的义务。尽管大陆法系不承认回避原则，但也有客观上承认回避义务的主张。日本刑法第36条第1款明确将正当防卫限定为“不得已而为之的行为”。日本判例回避退却原则，但要求自卫所采取的方法必须客观合理，且采取最低限度的必要行动。在德国，如果侵入者是未成年人，或者侵入者是未成年人或有一定关系，例如夫妻，则防御者必须先撤退。虽然有“让步”、“对不对、不对”的传统，但实际上德国学者目前并不承认为保护小利益而进行的严重失衡的“防御”的合法性。例如，一名行动不便的老人可能会在别无选择的情况下射杀一名爬树偷苹果的青少年，或者他可能会射杀某人以阻止他“需要”偷一瓶柠檬汁。”，但它不是“必要的”，因此不能建立公平的抗辩。
其次，正当防卫的具体判断不是机械的法律适用，不可避免地受到各国国内国情和法律文化传统的影响。正如日本刑法学者前田正秀所言，正当防卫等正当行为的范围和程度因国家、时代而异。“与欧洲或美国相比，日本的自卫范围很窄。在日本，即使在紧急情况下，规范感仍然很强，人们认为我们应该尽可能等待。相比之下，在欧美，自卫被理解为一种权利，甚至是一种义务。他说，“影响很大。”关于自卫成立的要求，是各国刑法中的共同主张。防卫认为，正当防卫所保护的法益与防卫行为所造成的损害必须具有一定程度的平等性，但具体法益重要性的判断受到国情和法律文化传统的影响，进而影响到具体法益的实质性判断。例如，在许多西方国家，普遍考虑辩护人的家庭和工作场所；他主张“城堡规则”，认为即使是他驾驶、乘坐的车辆也是'城堡'，可以对入侵实施无限防御。上述处理原则可以结合当事国的国内情况和法律文化传统来理解。但照搬和转让似乎不太合适。例如，在当今的中国，特别是在农村，大多数村民都有亲属关系，这是熟人社会的一种生存方式，无论情况如何处理，不予辩护总是显得不妥当。正如马克思试图说的那样“法律关系……本身无法被理解，也不能从所谓的一般人类思维的角度来理解。相反，法律关系植根于物质生活条件。”各国之间存在差异。防卫办案的具体认定和处理规则的差异，表面上是法律题，但实际上是法律背后的文化传统题。受国内情况等因素影响较深，需要正确认识。
三、准确运用正当防卫制度的总体要求。
“世界上的情感是没有尽头的，但犯罪记录是有限的，无限的情感是有限的法律无法满足的。”社会生活复杂，与自卫相关的事件多种多样。这造成了理解上的巨大差异。
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